随着川普总统《买美国货，雇美国人》行政命令实施超过两周年，很多工作签证和职业移民处理时间越来越慢，批准难度越来越高，案件被否决的比例节节攀升。今年美国移民律师协会（AILA）年会上有律师怀疑移民官对工签申请发放补件（RFE）有数量任务要求。移民局新公布的H-1B雇主数据中心血淋淋的数据也支持这一猜测。受到不公正处理的H-1B、L-1、O-1等工签或EB-1/2/3职业移民绿卡申请，被否决后怎么办，也成了越来越多申请者必须面对的问题。

一般而言，工作签证和职业移民被否决之后的选项主要有：重新申请、申请行政复议（motion to reconsider）、申请重新审理（motion to reopen）、申请行政上诉办公室复核（Appeal to AAO）、以及去联邦法院起诉。越来越多的雇主和工签受益人遇到不公正的工签或职业移民被否决后采用去联邦法院起诉并快速获得工签或职业移民绿卡批准。

一、原理

联邦法院可以受理一切涉及联邦问题的案件。移民法属于联邦法，因此联邦法院具有事项管辖权（subject matter jurisdiction）。尽管移民法将涉及最终递解令（final order of removal）的司法管辖权提高到了联邦上诉法院[1]，但是涉及工签和职业移民绿卡申请被否决的处理法院一般是联邦地区法院[2]。起诉的理由一般是根据美国行政程序法里的一般条款[3]申请禁制令（injunction）和/或宣告判决[4]（declaratory relief）。诉讼时效是六年[5]。

二、起诉前的考量

联邦法院起诉较其他处理方式有以下优势：处理时间在和解的情况下很快；可以起诉的同时申请临时禁制令和/或预先禁制令维持身份；联邦法院处理案件的依据是法律和行政法规，不会受到行政命令或者移民局政策的影响；联邦法院起诉审理范围只针对拒信上，而申请行政上诉办公室复核可能会有新的理由拒绝。分别解析如下：

1、处理时间：

绝大多数联邦法院起诉是以移民局在回应诉讼前主动批准告终，这一般只要两三个月；少数情况下，移民局会自动重新审理申请，那么就需要与移民局协商处理时间表。这样获得处理结果的时间可能需要数月；极少数情况，移民局决定负隅顽抗在法庭相见的话，那么就需要看法官的案件安排，可能会一年多才能处理完。

相比之下申请行政上诉办公室复核时间则要久一些：提交I-290B申请行政上诉办公室复核后，最初处理案件的处理中心需要在45天内检查该案件；如果维持原来的决定，行政上诉办公室需要在收到案件后180天做出决定。重新申请和/或行政复议一般需要90天做出决定。相比之下，处理效率上，联邦法院起诉这一途径更有优势。

2、身份维持

对于收到被否决结果会失去身份的同学而言，去联邦法院起诉可以同时向联邦法院申请临时禁制令（temporary restraining order, TRO）和预先禁制令（preliminary injunction）以避免开始积累非法居留天数。而申请行政复议、重新审理、或者行政上诉办公室复核都不会对身份维持产生任何影响，如果在境内等待的话，就处于积累非法居留天数状态，达到一定天数有可能会引发三年禁止入境或者十年禁止入境；除非之后移民局或者行政上诉办公室更正了之前的决定，才不会计算之前的非法居留天数。

3、处理根据

联邦法院处理案件的依据是法律和行政法规，不会受到行政命令或者移民局政策的影响。这是因为联邦法官受到宪法第三条保护，可以司法独立；而移民局受到政治气候和当政者的影响。比如川普大帝上任以来发布的《买美国货，雇美国人》行政命令导致移民局大范围签发补件通知（RFE）开始苛刻审查（extreme vetting），在没有改变法律行政法规的情况下改变案件处理标准。联邦法院的中立性使得去联邦法院起诉可以获得更公正的处理结果。

4、审理范围

申请行政复议：只能对已经提交的申请材料进行法律审核，但发回做出被否决决定的相同移民官进行审核；

申请重新审理：可以提交新的材料补充已经提交的申请材料，但是是发回相同做出被否决决定的移民官进行审核。如果符合条件，可以同时申请重新审理和行政复议；

申请行政上诉办公室复核：可以提交新的材料补充已经提交的申请材料，并且对已经提交的申请材料进行法律审核，但是可能遭到新的拒绝理由；

去联邦法院起诉：对已经提交的申请材料进行法律审核，不可能遭到新的拒绝理由。可以提交新的材料补充已经提交的申请材料，但是并不一定会被考虑。

如果最初案件材料不够丰富，可以通过申请重新审理和行政复议或者申请行政上诉办公室复核的方式补充材料，等到AAO做出的最后否决决定后，再向联邦法院起诉。

5、符合条件的中小企业胜诉后可以申请政府补偿律师费。[6]

三、起诉

确定开始起诉后，需要决定以下几个问题：

1、原告

工签和职业移民申请中，雇主是申请人（petitioner），因此在起诉移民局的诉讼中应当作为原告之一。但如果雇主不愿意受到过多公众关注，可以把雇主作为第二原告提起诉讼；由受益人作为第一原告。但是受益人作为原告需要考虑受益人是否有法律上的资格[7]起诉（standing）以及受益人受损害的权益是否受到有关法律的保护[8]（within the zone of interest）。

雇主和受益人会担心起诉移民局会导致后者之后打击报复。这并不会发生。首先，移民官和申请人没有私仇，公事公办，发放的福利是国家的，他自己不会受损，所以没有动机要对特定的单位或个人打击报复。其次，移民局系统并没有那么有组织到可以系统性打击报复；事实上，起诉越多，反而会让移民局下次处理到相同雇主、受益人、或者律师的案件时更加谨慎。今年AILA年会上，多位经常起诉移民局的移民律师也总结说并没有遭到过移民局的打击报复。

2、被告及其律师

根据行政程序法提起的禁制令诉讼需要指明被控的联邦官员。对于工签和绿卡申请被否决而言，一般被告是移民局局长、移民局处理中心主任、国土安全部部长、司法部部长及其继任者等。

代理被告的律师会是司法部下辖的移民诉讼办公室（Office of Immigration Litigation, OIL）。

3、适合联邦地区法院

起诉联邦政府或联邦政府官员应当在以下联邦地区法院进行：（1）被告所在地；（2）诉讼争议的行为或者不作为发生的地；或者（3）如果不涉及房地产，原告所在地。理论上，所有案子都可以到华盛顿特区所在的联邦地区法院起诉，因为移民局的总部在那里；对于工签或者职业移民绿卡被否决的申请者而言，比较适合的是原告所在地的联邦地区法院：举例而言，如果雇主和/或受益人在旧金山、湾区，可以去到位于旧金山、奥克兰、圣荷西等的北加州司法区联邦地区法院起诉；在洛杉矶、橙县，可以去到位于洛杉矶、圣安娜等的中加州司法区联邦地区法院起诉；在圣地亚哥，可以去到位于圣地亚哥等的南加州司法区联邦地区法院起诉。

4、处理程序

与其他民事诉讼一样，主要程序是起诉状和送达、诉前动议和答辩状、审前披露、审前会议、和庭审等。如前文所说，绝大多数联邦法院起诉是以移民局在回应诉讼前主动批准告终，这一般只要两三个月。如果移民局决定负隅顽抗，那么需要看法官的案件安排，可能会一年多才能处理完。

5、法院开庭前的和解 （pre-trial settlement）

高达95%在联邦法院起诉移民局的案件在进入庭审，甚至进行诉前动议和答辩状前，移民局就会主动重新审理遭到否决的案件。这一方面是移民局/司法部没有足够资源应对每个联邦法院起诉的案件；另一方面是因为司法部的移民诉讼办公室在代理移民局应诉时会考虑案件赢面如何。如果案件符合法律规定的工签或绿卡标准，移民诉讼办公室的律师会劝说移民局放弃抵抗，直接批准。

6、穷尽行政救济和生效决定

一般的，去联邦法院起诉行政机关需要穷尽行政救济。联邦最高法院在1993年判例[9]中指出，根据行政诉讼法提起的诉讼，如果法律行政法规没有明确的强制必须穷尽行政救济的，原告可以不穷尽行政救济直接向联邦法院起诉。大部分工签和职业移民绿卡被否决属于没有强制要求必须穷尽行政救济的。

但是被挑战的移民局决定需要是生效的。这意味联邦法院起诉应当在移民局决定的30天可以申请行政复议、重新审理、或者行政上诉办公室复核期间后进行；如果已经申请行政复议、重新审理、或者行政上诉办公室复核的，需要等获得有关结果或者撤回申请再向联邦法院起诉。

7、审理标准

在起诉移民局要求改正工签和职业移民绿卡申请被否决的案件中，联邦法院对事实问题和法律的审理标准不同。行政程序法规定对事实问题的审理标准是“不公平、变化无常、滥用自由裁量权、或者没有遵守法律的”[10]。处理美国西海岸上诉案件的联邦第九巡回区上诉法院将这一审理标准等效于“实质性证据标准”（substantial evidence），即法庭应根据政府机关收到的材料决定一个理性的事实发现者时候会得出不同的结论[11]。在延期申请被否决的案件中，这一标准对申请人有很大的优势。而对于案件中的法律问题，联邦法院采用“重新审查”（de novo）。

综上，收到不公正的H-1B、L-1、O-1等工签或EB-1/2/3职业移民被否决后，除了重新申请、申请行政复议、申请重新审理、申请行政上诉办公室复核外，申请人可以考虑去联邦法院提起诉讼维护自己的合法权益。

8、我们代理哪些案件的联邦诉讼业务？

我们张大钦律师事务所以及合作律师团队已经积累了丰富的诉讼经验。我们在全国范围内，优先受理如下几类被移民局否决的案件。

• H-1B延期被否决（同一个雇主，同一个雇员，相同职位），保证能翻盘。
• H-1B转换雇主被否决（前后两个职位大致相当）
• H-1B首次申请 （否决的理由是specialty occupation 或level one wage）
• L-1首次申请（否决的理由是商业计划不够扎实，履历和DS160有出入等）
• L-1延期申请（否决的理由是员工数量质量不达标，高管职能不够高等）
• EB-1C I-140（否决的理由是员工数量质量不达标，管理职能不明显等）
• EB-1A被否决（引用次数百次以上依然嫌不够，证明标准归类不准确）
• NIW被否决（独立引用次数15次以上依然嫌不够，国家利益和影响力表述不清）
• EB-5 I-526或I-829否决（因为资金平行换汇问题，因为租户就业问题，因为业务重大改变，就业创造不足等问题）
• I-485调整身份和N-400入籍被否决（因为共产党员身份被否决）
• 移民申请被严重拖延（超过正常处理时间一年以上）

上述案件的联邦诉讼，我们能够做到95%以上机会与司法部/移民局达成有利于我们客户的庭外和解或最终法院判决。所有案子，我们都可以做到按阶段，视乎结果来收费。很多案子，我们有信心进行全风险代理，不成功就退费。

我们太多的人在太多的场合选择了做沉默的羔羊，沦为沉默的大多数。美国的移民政策走向要靠每一个人的努力。当正当权利被侵犯的时候，我们要挺身而出，奋力抗争。做正确的选择，世界会因为你而不一样。Choose the right. You can make the difference.

移民局没有给你的公道，我们在法庭上给你找回来。如果您有这方面的愿望和需要，请可把有关资料发给我们进行免费评估。

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[1] INA §242

[2] 28 USC §1331

[3] 5 USC §702

[4] 28 USC §2201

[5] 28 USC §2401(a)

[6] Equal Access to Justice Act, 28 U.S.C. § 2412(d) and 5 U.S.C. § 504 et seq.

[7] U.S. Const. Art. III, §2

[8] Lexmark Int’l, Inc. v. Static Control Components, Inc., 134 S. Ct. 1377, 1388, 1390 (2014).

[9] Darby v. Cisneros, 509 U.S. 137 (1993).

[10] “[A]rbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law.” 5 U.S.C. § 706(2)(A).

[11] Ursack, Inc. v. Sierra Interagency Black Bear Group, 639 F.3d 949, 958 & n.4 (9th Cir. 2011).